區塊鏈涉刑事犯罪研究系列《四十六》：
發行虛擬幣涉集資詐騙罪，犯罪數額應如何認定？
作者：
楊天意律師，暨南大學法律碩士，專註於區塊鏈領域、金融領域及新經濟領域刑事辯護與合規業務。
廣強所經濟犯罪辯護與研究中心秘書長。
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關鍵詞：虛擬貨幣，集資詐騙罪，犯罪數額
最高人民法院2022年修正後的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》《下稱《非法集資解釋》》中，增加了『虛擬幣交易』作為非法吸收資金的方法之一。
但虛擬貨幣作為一種網絡虛擬財產，與法定貨幣不同，其價值存在不穩定性。
這也給此類案件犯罪數額的認定帶來了一系列的問題。
本文將針對發行虛擬幣涉集資詐騙罪案件的數額認定問題展開探討。
問題一：虛擬貨幣是否屬於集資詐騙中的『資金』？
這一問題在實踐中一直存在爭議，筆者傾向於認為，虛擬貨幣不屬於『資金』，但可以成為集資詐騙罪的犯罪對象。
否定虛擬貨幣等同於『資金』，是因為無論是『九四公告』或『九二四通知』，中國對於虛擬貨幣始終是否定其貨幣屬性的，在法律上將其歸入網絡虛擬財產的范疇。
非法集資類犯罪所侵犯的客體主要是國家金融管理秩序，因此作為其犯罪對象的『資金』主要指由國家發行的法定貨幣。
而網絡虛擬財產與法定貨幣顯然不能劃等號，虛擬貨幣也不能等同於資金。
但在司法實踐中，虛擬貨幣作為一種吸收資金的媒介或道具，可以成為非法集資犯罪的犯罪對象。
這是因為，無論是具有實際價值的主流虛擬幣，或者是不具有實際價值的『山寨幣』、『空氣幣』，虛擬貨幣在非法集資過程中起到的是價值載體的作用。
這一價值載體的最大特點就是具備流動性與錨定性。
一方面，虛擬貨幣流動性強的特點，可以讓資金的價值附著於虛擬幣之上在集資參與人之間流動，並最終流向集資者。
虛擬貨幣在這一過程中兼具『價值符號』與『記賬』的作用。
另一方面，虛擬貨幣的錨定性，是指虛擬貨幣可以錨定某一法定貨幣的價格並最終以各種形式實現與法幣的兌換。
主流虛擬幣或是『山寨幣』、『空氣幣』，基本都會錨定一種『穩定幣』以便於計量其價值大小。
主流穩定幣包括USDT、USDC、UST等，主要錨定美元；非主流的穩定幣主要由平臺自行發行，通常會錨定人民幣、美元等法定貨幣。
由此，虛擬貨幣錨定穩定幣，穩定幣錨定法定貨幣，虛擬貨幣的價值便可以通過法幣予以體現，並最終可以兌換為法幣。
所以，法幣是虛擬貨幣最終的價值形態，虛擬貨幣是非法集資過程中法幣的價值載體，基於這一層關系，筆者認為，虛擬貨幣可以成為非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪的犯罪對象。
問題二：以虛擬貨幣出入金的，犯罪數額應如何認定？
首先應當明確一個基本原則：犯罪數額的認定是以法定貨幣為價值計量單位的。
即便虛擬貨幣本身存在實際價值，也不能直接以虛擬貨幣的價值來計算犯罪數額。
以虛擬貨幣進行集資詐騙的案件，集資人通常會要求參與人使用虛擬貨幣出入金。
而作為出入金的虛擬幣，一般為USDT等主流穩定幣或平臺自發穩定幣，也有部分理財類集資模式使用BTC、ETH等價值波動較大的主流虛擬幣入金。
問題在於，虛擬貨幣的價格並不是絕對穩定的，即便是USDT，其每日的價格也會因為美元匯率的變化而變化。
這就導致，以虛擬貨幣出入金的，犯罪數額的認定沒有一個絕對客觀的數據。
也就是說，對犯罪數額的認定，是一個轉換、計算的過程。
那麼，這一換算過程應該遵循怎樣的原則？
這裡我們就要明確犯罪數額計算的第二個原則：存疑有利於被告人原則。
虛擬貨幣價值的波動性，意味著司法人員在以法幣計算數額的過程中，除非能夠準確掌握每一筆交易時虛擬幣的價格並以此進行逐筆計算，否則在價值波動的情況下計算的犯罪數額便是存疑的。
按照每一筆的實時價格精準計算，在數量巨大的交易面前幾乎是不可能實現的。
而刑事訴訟法明確了『存疑有利於被告人』原則，數額計算存疑，則應當按照有利於被告人的方法進行計算。
司法實踐中，通常的做法有兩種：一是選擇一段時間內虛擬幣價格的平均數進行換算，二是選擇一段時間內虛擬幣價格的最低價格進行換算。
筆者傾向於認為，按照存疑有利於被告人原則，應當按照第二種方法進行換算。
因為對於涉案虛擬幣總數額的計算，不僅有『價』的因素，還有『量』的因素。
以比特幣為例，比特幣的價格是24小時實時變化的，假定在集資初期比特幣處於低位，參與人大量買入比特幣入金，此時『價』低『量』大；在集資後期，參與集資的人數變少，資金體量變少，但比特幣價格處在高位，此時入金即『價』高『量』小。
如果按照平均數進行換算，由於前期『價』低『量』大而後期『價』高『量』小，平均數乘以入金總量無疑會整體拉高入金數額，導致換算得出的金額大於實際吸收資金的數額，顯然是對被告人不利的，有違刑事訴訟法的基本原則。
因此，筆者認為，集資詐騙犯罪以虛擬貨幣出入金的，應當按照『存疑有利於被告人』原則，按照一定期間內虛擬貨幣的最低值，換算為法定貨幣以認定犯罪數額。
問題三：以虛擬貨幣出入金的，哪些數額應當扣除？
根據最高院《非法集資解釋》第八條第三款的規定『集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，在案發前已歸還的數額應予扣除。
行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用於行賄、贈與等費用，不予扣除。
行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額』
以上司法解釋的規定可以歸納為四點：
其一，犯罪數額原則上以『實際騙取的數額計算』；
其二，案發前已歸還的數額應予扣除；
其三，成本費用不予扣除；
其四，支付的利息不予扣除，可以折算為未返還的本金。
這意味著，在發行虛擬貨幣集資詐騙的案件中，集資人對於資金的不同處分，對犯罪數額的計算會產生不同的結果。
如果行為人在發行代幣集資的過程中進行了大量的回購，即以一定價格直接回收投資人手中的代幣，回購的資金數額屬於案發前歸還給投資人的數額，應予扣除；如果是集資人在集資過程中向投資者支付的利息，則隻用於折抵本金，而不在犯罪數額中扣除。
問題四：集資人用於『刷單』交易的虛擬幣數額，是否計入犯罪數額？
這個問題實際上是非常容易被忽視的。
在發行虛擬貨幣的集資項目中，大多數項目方為了提升平臺的活躍度、交易量，或者為了影響幣價的走勢，都會采取自賣自買的方式進行『刷單』交易。
刷單交易在自賣自買的交易過程中會產生大量的出金、入金，這部分資金是否計入集資詐騙的犯罪數額？
答案是否定的，不應計入犯罪數額。
理由在於，集資詐騙罪作為財產型犯罪，以非法占有『他人』財物為目的。
刷單交易是行為人使用自有資金進行自賣、自買的交易，這一過程中並沒有發生被害人的財產被轉移、占有的行為，不屬於《非法集資解釋》規定的『實際騙取的數額』，應予以扣除。
但在一些案件的辦理過程中，司法人員在對犯罪數額進行計算時可能會忽略刷單交易這部分不存在詐騙事實的數額，如將這部分數額不加區別地計入犯罪數額，可能會不當地加重行為人的罪責。
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楊天意律師專業領域：
1. 區塊鏈業務領域：專註於虛擬貨幣發幣、挖礦及交易，虛擬貨幣合約、期權交易，NFT數字資產，區塊鏈遊戲、元宇宙遊戲等涉詐騙、傳銷、非法經營、幫信、掩飾隱瞞犯罪所得、洗錢、開設賭場等罪名的刑事辯護及合規審查。
2. 金融業務領域：專註於私募基金、支付結算、外匯期貨、『地下錢莊』、『套路貸』以及其他非法集資類犯罪涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營、詐騙、傳銷、洗錢等罪名的刑事辯護及業務合規。
3. 網絡傳銷業務領域：擅長化妝品、保健品等『新零售』電商平臺，網絡兼職平臺涉嫌傳銷犯罪、傳銷行政處罰等案件的辯護及合規工作。