虛擬貨幣涉刑事犯罪研究系列《三十九》：
經營虛擬幣合約交易業務是否構成開設賭場罪？
作者：
楊天意律師，專註於新型金融、經濟犯罪案件的辯護與研究，廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心秘書長。
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導讀：
判定經營合約業務的交易所是否構成開設賭場罪，關鍵在於甄別交易所開展的合約業務是否真實，是否構成賭博。
如果交易所的合約交易業務對接真實的虛擬幣價格走勢，合約的成交以真實的虛擬幣價格基準，應當認定為真實的合約交易業務，不應認定交易所構成開設賭場罪。
反之，如果交易所沒有采用真實的幣價走勢，甚至使用可自行操縱幣價的平臺幣經營合約業務，與投資者坐莊對賭，則可能涉嫌開設賭場罪。
正 文
合約交易，自誕生之初就飽受爭議，部分投資者認為這是一種高風險、高收益的虛擬貨幣衍生投資產品，給投資者提供了除現貨以外更多的投資選擇；也有部分投資者認為，合約交易可以使用高達125倍的杠桿，本質上與賭博無異。
司法實踐中，也存在部分經營虛擬貨幣合約交易業務的交易所被司法機關以『開設賭場罪』立案偵查的情況。
筆者認為，合約交易與期貨、股票、期權等金融產品一樣，是具有『賭的成分』的，但並不能輕易地與賭博劃等號。
就經營合約業務的交易所而言，能否認定為『開設賭場罪』，也應當具體問題具體分析。
首先，我們需要了解一下何為『開設賭場罪』。
《刑法》第三百零三條第二款規定的開設賭場罪，是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。
根據張明楷教授的觀點，賭博是指『就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為』。
賭博是一種典型的射幸行為，簡而言之，就是碰運氣偶然獲利。
因此，我們要判定經營合約業務的交易所是否構成開設賭場罪，關鍵在於甄別交易所開展的合約業務是否真實，是否構成賭博。
如果交易所的合約交易業務對接真實的虛擬幣價格走勢，合約的成交以真實的虛擬幣價格基準，應當認定為真實的合約交易業務，不應認定交易所構成開設賭場罪。
關於此類案件的定性，我們重點要關注的就是合約交易真實性的問題。
合約交易的真實性，首先在於合約交易采用的幣價走勢是否真實。
規模較大的交易所對於主流虛擬幣都會形成自己的價格走勢。
雖然各大交易所在同一時點因交易量、交易價格的不同，價格存在一定差異，但主流虛擬幣如比特幣、以太坊等，由於價值認同度較高，各平臺之間基本不存在太大差異。
因此，所謂幣價走勢真實性，是合約交易所采用的幣價走勢與該虛擬幣客觀反映的走勢能夠保持高度一致，而不存在偏離這一走勢的異常情況。
可能有朋友會問，如果價格短期異常波動劇烈的時候，如何能夠保證平臺價格走勢的客觀與真實？這個問題，其實合約交易的設計者已經考慮到了。
為了平衡價格異動及差異的問題，合約交易引入了『指數價格』的機制，以多家交易所現貨的加權價格而不是以單個交易所的現貨價格作為合約價格依據，防止單個平臺出現市場價格異常的情況。
因此，許多合約交易所並不是直接以現貨價格為交易價格，而是以指數價格為基礎的標記價格作為交易價格。
因此，我們不能簡單地以合約交易的價格與現貨價格不符認定其不符合幣價走勢的真實性，而是應當將指數價格、標記價格的因素考慮在內。
當然，這兩個價格也應當做到公開透明。
此外，對於大量沒有虛擬幣現貨交易的交易所，又當如何認定其幣價走勢的真實性？一般而言，這類專門從事合約交易的交易所會選擇一個大型交易所的接口作為其合約交易的價格依據。
審查其幣價走勢的真實性，應當查明其對接的是哪一個交易所，並將二者的走勢圖加以對照。
筆者認為，如果可以確認交易所的合約交易業務對接的虛擬幣價格走勢是真實的，合約的成交價格也是以交易所公示的標記價格為基準，則這一業務應認定為真實的合約交易業務，而不是賭博行為。
因為賭博是碰運氣偶然性獲利，合約交易雖然帶有一定偶然性，但本質上對於幣價的走勢判斷是有一定現實因素可以預見的《如俄烏戰爭導致比特幣大跌等》。
賭博的本質是射幸，合約交易的本質是博弈。
對於此問題，感興趣的讀者可以參考筆者撰寫的《虛擬貨幣涉刑事犯罪研究系列《三》：神邏輯！開設虛擬貨幣交易所被認定為開設賭場？》一文，此處不再展開。
反之，如果交易所沒有采用真實的幣價走勢，甚至使用可自行操縱幣價的平臺幣經營合約業務，與投資者坐莊對賭，則可能涉嫌開設賭場罪。
此種情況下，如果交易所並沒有使用主流虛擬幣的真實價格走勢，或是對價格走勢可以隨機調控的情況下，合約交易的博弈性便不復存在了。
合約交易作為與期貨類似的虛擬幣衍生投資產品，投資者對於『做多』、『做空』的判斷，源於投資者對於幣價走勢的觀察以及對其他影響幣價因素的綜合考量。
在交易所可以人為幹預幣價走勢的情況下，影響投資者判斷的客觀因素便不復存在了。
投資者與交易所之間的博弈變成了純粹碰運氣的賭博，此種情況下，是可能涉嫌開設賭場罪的。
至於第二種情況，如果平臺自行發行虛擬幣，且自行操縱幣價走勢，形成交易所的坐莊優勢，由於幣價的漲跌缺乏邏輯性與客觀性，投資者對於合約的漲跌基本靠猜，合約交易已演變成為賭大小的遊戲。
此種情況下，平臺不僅涉嫌開設賭場罪，還可能由於發行虛擬幣、操縱幣價等行為涉嫌其他犯罪。
筆者認為，對於合約交易這種衍生投資產品，在法律層面給予評價時應當保持理性與審慎。
所謂『投資有風險』，是因為所有的投資都帶有『賭的成分』，但不能僅憑這一點『賭的成分』就將合約認定為賭博，將交易所認定為賭場。
如果對這一問題作擴張解釋，則許多金融衍生品都岌岌可危。
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楊天意律師專業領域：
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