摘 要：認定非法竊取比特幣行為性質，必須先解決比特幣能否成為刑法意義上財產的問題，即比特幣所附著的支配權益能否成為刑法所保護的法益。
比特幣的財產屬性是根據國家不同時期的法秩序要求而不斷變化的。
當前，中國明確虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動，而個人支配的比特幣也不能認定為刑法意義上的財產。
在比特幣無法認定為財產的情況下，非法竊取比特幣的行為，需用計算機信息系統犯罪予以規制。
關鍵詞：非法竊取 比特幣 法秩序 財產屬性變化
全文
一、問題的提出
隨著『區塊鏈+』時代的到來，依托區塊鏈技術產生的比特幣因去中心化、可控性、匿名性等特性獲得全球投資者青睞，同時也衍生出諸多犯罪行為，其中非法竊取比特幣行為比較典型，但司法實踐中對非法竊取比特幣的刑法定性爭議較大。
不同地區法院對竊取比特幣行為的定性主要持兩種不同觀點。
一種觀點認為被害人付出對價後得到的比特幣，不僅是虛擬商品，也代表著被害人在現實生活中實際享有的財產，應當受到刑法保護，竊取行為構成盜竊罪；另一種觀點則認為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，如重慶市合川區、河南南陽市等法院認為比特幣僅能作為計算機信息系統數據予以保護。
同一地區不同層級法院也存在定性分歧。
北京市朝陽區法院認為凌某一、凌某二利用計算機技術非法竊取比特幣案構成盜竊罪，但北京市第三中級人民法院二審予以改判，認為『因比特幣等虛擬貨幣存在極大金融風險，近年來中國對其管制趨嚴，如果說2013年時還將其視為特定的虛擬商品，那麼當前在中國宏觀金融政策層面則一律禁止虛擬貨幣相關業務活動，體現其財物屬性的兌換、買賣及定價服務等均不被中國法秩序認可。
在此背景下刑法不應將比特幣等虛擬貨幣作為財物來保護，故非法獲取虛擬貨幣的行為不構成盜竊罪，僅能以計算機信息系統犯罪予以規制』。
解決上述爭議，需要對比特幣的刑法屬性予以深入探討。
二、比特幣的刑法屬性
《一》計算機信息系統數據屬性
《刑法修正案《七》》增設了非法獲取計算機信息系統數據罪，法條規定的犯罪對象是『儲存、處理或者傳輸的數據』。
隨後最高法、最高檢《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若幹問題的解釋》在界定入罪犯罪情節時，僅明確列舉了身份認證信息作為犯罪對象，並未對『數據』概念明確定義，但留有兜底條款。
隨著計算機信息技術不斷進步，刑法條文及司法解釋無法對數據的種類予以窮盡，比照2021年6月10日《數據安全法》第3條第1款規定『數據』是『任何以電子或者其他方式對信息的記錄』的定義，計算機信息系統數據范圍應當包括在計算機信息系統中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內容有意義的組合。
比特幣產生並存在於計算網絡，性質上是計算機進行特定的數學運算而產生的加密字符串，內容上代表一定時間內的計算機算力成本，是有意義的符號組合，具有計算機信息系統數據的刑法屬性。
《二》非貨幣屬性
貨幣是商品交換過程中，從商品世界分離出來的固定地充當一般等價物的商品。
對於以個人設計算法產生的比特幣是否具有一般等價物的貨幣屬性，不同國家政策不同。
部分國家已通過立法或者司法途徑確立了私人數字貨幣的貨幣屬性。
例如，德國和日本承認比特幣的法律地位，允許其在一定范圍內具有貨幣職能；英國則不認為比特幣具有貨幣屬性，僅承認其具有財產價值。
比特幣背後無現實資產予以支撐，無法保持穩定的交換價值和承擔一般等價物的功能，更無法確保其信用體系；去中心化導致國家中央銀行對其無法進行監控，無法保證國家貨幣秩序穩定和金融政策實施；匿名性也給國家監管帶來巨大困難，已成為洗錢、貪污賄賂、走私等各類犯罪的工具或者渠道，嚴重破壞了金融管理秩序，危害了金融安全。
為防范比特幣帶來的金融風險，2013年12月3日中國人民銀行等五部委《關於防范比特幣金融風險的通知》《以下簡稱『2013年《通知》』》規定『比特幣具有沒有集中發行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點。
雖然比特幣被稱為‘貨幣’，但由於其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。
從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用』自此，中國對比特幣的貨幣屬性予以明確否定。
《三》財產屬性
比特幣是否具有刑法意義上的財產屬性存在較大爭議。
一種觀點認為，比特幣作為虛擬商品屬於刑法所保護的財產。
比特幣在獲取過程中投入物質資本、耗費相當的時間成本，相當於凝結了人類抽象的勞動力；可以進行轉讓並產生經濟收益；數量有限，其上限數量及時間已被技術鎖定，比特幣等虛擬貨幣基於價值性、稀缺性和可支配性等特點，符合虛擬財產的特征。
另一種觀點認為，比特幣不屬於刑法保護的財產范圍，其與刑法意義上的有形、無形財產存在著明顯的差異。
虛擬貨幣不是實物，也無法進入現實世界，且缺乏穩定性，沒有現實的效用性，其本身的特征依據現有法律難以構成刑法上的財物。
筆者認為，財物與財產有所區別，財物是對象概念，是犯罪行為所指向的物品，判斷是否作為財物，需要具備管理可能性、轉移可能性、價值性三個特征。
而財產是法益概念，它是刑法所保護的客體，是他人對財物的支配關系，這種支配關系《權益》是否被刑法所保護，涉及到刑法與民法及整體法秩序是否認可。
中國刑法上的財產概念是隨著時代不斷變化的，由最開始的法律財產說，到後來的經濟財產說，發展到主流的法律的經濟財產說。
法律的經濟財產說主張既不能完全從民事權利視角來理解財產，也不能完全從經濟學上的經濟價值來理解，應以經濟價值為核心，同時考量權利是否受到法秩序認可，從雙角度把握財產屬性。
據此比特幣是否具有財產屬性除了考量經濟價值之外，還需考慮是否被整體法秩序所認可。
而判斷依據是國家的監管政策，分為三個階段。
1.作為虛擬商品具有財產屬性。
2013年《通知》明確比特幣不能作為貨幣在市場上流通使用，但承認其性質上是一種特定的虛擬商品。
國家不允許金融機構和支付機構從事比特幣買賣、登記、交易、清算等相關業務。
但允許提供比特幣登記、交易等服務的合法網站備案後運轉。
在該階段，比特幣作為一種虛擬商品，可以在除金融、支付機構以外進行流通和交易，此時比特幣的支配權益以及交易是被法秩序鼓勵和認可，具有財產屬性。
2.交易平臺支配的比特幣不具有財產屬性。
2017年9月中國人民銀行等七部門《關於防范代幣發行融資風險的公告》《以下簡稱『2017年《公告》』》再次強調比特幣等虛擬貨幣不具有貨幣屬性，指出比特幣等虛擬貨幣發售、流通進行融資行為的非法性，並明確禁止交易平臺上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、買賣、定價、中介等服務，即交易平臺上從事比特幣業務與國家整體法秩序要求相背，是國家宏觀經濟秩序嚴厲打擊對象。
因此2017年9月之後交易平臺對比特幣的相關權利已不被國家整體法秩序所認可，交易平臺支配的比特幣不具有刑法意義上的財產屬性。
而對於個人支配比特幣的交易行為，僅規定『投資者須自行承擔投資風險』並提示投資者謹防上當受騙，說明國家政策不支持不鼓勵公民參與比特幣投資，但並未明確禁止個人間持有、交換比特幣，即個人間持有、交換比特幣的財產屬性未被否定。
3.完全否定財產屬性。
2021年9月中國人民銀行等十部門《關於進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》《以下簡稱『2021年《通知》』》對比特幣等虛擬貨幣管控更加嚴格，將虛擬貨幣相關業務活動定義為非法金融活動一律嚴格禁止，也即交易平臺上比特幣的業務活動均為非法活動。
延續了2017年《公告》精神，交易平臺支配的比特幣無法作為刑法意義上的財產。
而個人支配的比特幣是否被國家認可，則需要根據國家監管政策精神進行解讀和判斷。
2021年《通知》第1條第4款規定，『任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處』。
上述規定未明確禁止個人投資交易比特幣，但規定『違背公序良俗』的民事行為無效。
關於如何認定『違背公良俗』，近期北京首例比特幣『挖礦』合同無效案可以提供參考。
法院認為『挖礦』活動損害社會公共利益，違背公序良俗，『挖礦』合同無效。
同樣個人交易支配比特幣的行為也會破壞國家金融秩序和社會秩序且會助長高能耗的『挖礦』行為，從而損害社會公共利益，即個人交易支配比特幣的相關民事法律行為也應無效。
那麼對於個人交易支配比特幣的行為是否被刑法保護，分為兩種情況：一是個人支配僅限於個人之間兌換、交易的比特幣。
從法秩序統一角度出發，個人之間進行點對點交易，比特幣交易活動仍會在特定群體間開展，逐漸衍生出『個人黑中介』或純粹依靠雙方信用的『地下交易』，且為了使比特幣能夠流通、增值，必然會拉更多的『新人』入圈，那麼個人間的比特幣兌換、交易越來越多，就會同樣產生交易炒作、滋生違法犯罪活動風險，與交易平臺的虛擬貨幣相關業務具有同等危害性，應認為違反公序良俗，也不應作為刑法上的財產予以保護；二是個人純粹支配不用於任何交易的比特幣。
此時比特幣不存在於被法秩序認可的交易之中，意味著其本身就不具有交換價值。
其對支配人而言是否具有使用價值值得商榷，或者說即使比特幣能夠實現支配人一定的精神、感情滿足，但其使用價值也無法達到刑法保護的程度或者說沒有刑法保護的必要，無法成為刑法意義上的財物，無法具有財產屬性。
三、非法竊取比特幣行為的定性
在明確了比特幣的刑法屬性的前提下，非法竊取比特幣根據行為手段、支配主體不同，可以分為三種情形予以認定：
一是利用計算機信息技術手段竊取交易平臺支配的比特幣。
如果行為發生於2017年9月之前，該階段交易平臺支配的比特幣可以作為刑法意義上的財產，又具有計算機信息系統數據屬性，同時構成盜竊罪《達到數額較大》和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯『擇一重罪』處理。
如果行為發生於2017年9月之後，此時交易平臺的比特幣不應認定為刑法意義上的財產，不能以侵財類犯罪來規制。
行為人通過對交易平臺的計算機系統進行侵入並修改數據的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統功能實質性破壞或者不能正常運轉的，應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。
二是利用計算機信息技術非法竊取個人支配的比特幣的行為。
行為同時符合盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪構成要件時，如果該行為發生於2021年9月之前，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯『擇一重罪』的處理；如果該行為發生在2021年9月之後，無法以侵犯財產犯罪予以規制，應以非法竊取計算機信息系統數據罪定罪。
三是竊取他人比特幣私鑰將比特幣轉移的行為。
如將他人記錄在紙張上的私鑰偷走，然後使用私鑰將比特幣出賣給他人，或者掌握他人比特幣錢包賬號和密碼，將他人錢包中的比特幣轉移至自己錢包後銷贓等。
如果該行為發生在2021年9月之前，達到入罪標準可以構成盜竊罪；如果在2021年9月之後，則無法以侵犯財產犯罪予以規制，同時因手段行為等未能被其他如非法獲取計算機信息系統數據等犯罪行為所評價，無法認定構成犯罪。
作者：吳春妹 北京市人民檢察院第三分院黨組成員、副檢察長
李長林 北京市人民檢察院第三分院第三檢察部四級高級檢察官
王星雲 北京市人民檢察院第三分院第三檢察部二級檢察官助理
來源：中國檢察官微信公號，*本文刊登於《中國檢察官》雜志2022年11月《司法實務版》
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